El aumento del comercio electrónico post-coronavirus, sumado al aumento de la importación exportación tal y como describe el estudio presentado por el Instituto Icex que prevé un aumento del comercio exterior para España del 19,7% en 2022, obligan a reflexionar sobre cómo proteger la marca por empresas
Cómo se limita y controla el uso de la marca en Internet. Orden latino y anglosajón
Además de lo dicho, hay que considerar que Internet es una realidad, aunque sea virtual, que trasciende en gran medida las fronteras nacionales. Los influencers operan en los sectores de mayor rendimiento como la moda o el mundo de maquillaliux y de cosmética natural.
Una primera diferencia con respecto al control del uso de las marcas se encuentra en los lineamientos jurisprudenciales. Por ejemplo, en el caso de los contratos de coexistencia entre marcas, en el sistema latino generalmente los acuerdos para el uso compartido de la marca firmada no pueden interpretarse analógicamente, mientras que en el sistema anglosajón sí. Es decir, en la UE la mera presencia en Internet, visible en el exterior, no constituye en sí misma una vulneración de los ámbitos reservados a la contraparte”. Para considerar violado el acuerdo sobre áreas de comercialización, se requeriría un acuerdo específico sobre el uso de la marca en Internet, que no puede agregarse por analogía.
Por el contrario, para el sistema anglosajón, incluso en el caso de acuerdos sobre el uso de la marca estipulados cuando no existía Internet y que preveían, por ejemplo, el uso de la misma marca por dos empresas, una en Europa y la otra en USA, en caso de que una difunda la marca en Internet, el juez inglés reconoce la violación del acuerdo, pues considera la coexistencia deseada por las partes general y absoluta, y extiende la interpretación por analogía al uso de la marca en internet. A esto se suma otro trabajo para los abogados que se ocupan de marcas y patentes, porque la evolución tecnológica hace que las áreas de productos sean cada vez más indistintas entre sí y el uso de marcas en Internet sea cada vez más frecuente.
El caso de las marcas registradas para cubrir áreas de productos alejadas de la categoría original a la que pertenecen
Desde hace unos años, Nike deposita y registra las marcas “Nike” y “Nikeland” en USA, asociándolas a productos y servicios de venta y entretenimiento virtual alejados de su sector de productos. Otros casos involucran a empresas del sector de la moda que tienen marcas registradas para la producción de software. Esto sucede porque la evolución de la red posibilita acciones que antes ni siquiera estaban concebidas.
La protección de la marca, la competencia desleal y el uso indebido de la marca en Internet
La protección de la marca, la competencia desleal, el uso indebido de la marca son todas instituciones jurídicas que operan en ambas realidades: la física, y también están en la virtual. Pero, en este caso, los conceptos son más líquidos y escurridizos. Ya se conocen casos de infracción de marca en Internet, como el del diseñador digital estadounidense que introdujo en exclusiva en el Metaverso una colección de unas cien bolsas conocidas como “Meta Birkin” en forma de NFT, osea Non-Fungible Tokens. Los NFT son certificados únicos de propiedad de obras digitales, registrados en una blockchain, que se utilizan para demostrar la propiedad de cualquier activo digital, como el dinero. En este caso, Hermés interpuso una demanda contra el diseñador digital por violación de los derechos de propiedad industrial e intelectual relativos al rótulo “Birkin” de su propiedad. La falsificación es clara, pero aún debemos extender la interpretación de las reglas existentes al nuevo tipo de falsificación virtual. Como es de esperarse, los casos de falsificación en el metaverso se multiplican, en consideración al uso de las nuevas tecnologías NFT descritas anteriormente. Nike también presentó una demanda contra una plataforma de ventas, que en su lanzamiento incluía la comercialización en NFT de productos Nike, sin permiso y a precios aumentados. Los NFT creados podrían confundir a los consumidores y dañar la reputación de Nike.
El caso de los Influencers y el uso de las marcas
Un Influencer produce contenido publicitario diario en las redes sociales como Instagram y TikTok. ¿Qué ocurre cuando un Influencer, al rodar escenas de su día a día, encuadra tanto la marca del producto que está promocionando como otra para la que no tiene autorización?
La ilicitud del uso de una marca reconocida por parte de influencers
El artículo 20 del Código de la Propiedad Industrial que prevé el derecho del titular a usar la marca registrada con exclusividad y a permitir que terceros la usen solo con su propia autorización, Ya desde 2019 fue introducido el principio según el cual es ilegal el uso de una marca renombrada “también para fines distintos al de distinguir productos y servicios” cuando “sin causa justa, permita aprovecharse indebidamente del carácter distintivo o de la reputación de la marca”.
El caso de uso ilícito de la marca se refería a una conocida casa de moda y a un Influencer, que había publicado en reiteradas ocasiones en perfiles de Instagram unos contenidos en los que aparecían zapatos y prendas de vestir con su propia marca, combinados con coches de lujo cuya marca era claramente visible, pero sin autorización. En este caso, el Tribunal ha establecido un principio importante, según el cual si el Influencer realmente publica escenas de su vida cotidiana, al igual que cualquier otro usuario, entonces no es posible hipotetizar una ventaja comercial derivada de la publicación no autorizada de productos de una marca famosa recogidos en sus post. El principio se deriva de "la consideración evidente según la cual la publicación de escenas de la vida cotidiana implica la inevitable exhibición de los signos distintivos de los productos normalmente utilizados por el representado para realizar la acción publicada".
Pero si el contenido de las imágenes o vídeos publicados en un Instagram o TikTok u otro perfil social tiene una finalidad comercial manifiesta, entonces la difusión no autorizada de la marca, además asociada a otra, constituye una infracción sancionable con respecto a la normativa vigente para la protección de marca, ventaja ilícita o competencia desleal.
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